2023年农历10月初八是吉日(可回溯性立法)

2022年10月，货车司机韩东与贺宏国“因未报备疫区行程造成众多人员被感染”，被判处有期徒刑4年。2023年1月8日开始，*对新型*感染实施“乙类乙管”，对违反**预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为，不再以妨害传染病防治罪论处。韩东与贺宏国已经向当地*递交再审申请，对已经生效的判决是否可能被撤销，尚不得而知。但无论如何，这一案件引人瞩目，值得观察。

就此话题，聊聊英美法中的The doctrine of implied repeal，即默认废除原则，和Retroactive legislation，即可回溯性立法。

默认废除原则即当新法被议会通过后，如果和旧法有冲突之处，以新法为准，旧法自动默认被废除。默认原则的例外仅仅发生在*上：凡牵涉到*部类的改变，必须明文列清所有替代条款，由议会发布，不能简单地默认推翻旧条款。

一旦新法颁布或者更新替代旧法，新法的追溯力有两种，retrospective和retroactive。这两种追溯力在法理上同时存在，根据具体情况进行应用。

Retrospective，或者更普遍的说法其实是non-retrospective，不可追溯，指的是新法只能用于未来案件，不溯及既往。这是追溯力中占主流的基本原则，以最大程度保证法律的确定性。例如，某行为以前不违法，现在违法了，那就不能回头去审判惩罚过去的行为。

Retroactive则是可回溯性的立法，一般应用于某些特殊紧急的情况。同时，如果之前法律不合理，需要按现在的法律标准平反，甚至是恶法需要全盘推翻的时候，也可以进行可回溯性立法。

紧急和临时性可回溯立法著名的案例首推Burmah Oil Company Ltd v Lord Advocate [1965]，这里牵涉到两个可回溯性法律，体现了两种立法原因。

1942年，英国军队在从亚洲战场撤退时对英属缅甸油田进行了炸毁破坏，防止在其撤退后石油装置等战略性设施落入推进的日军手中。事后，英属缅甸石油*（现在已经从属于BP石油）对此“焦土政策”向英国*索赔。英国最高*裁定，英国*的焦土政策在当时情况下是必须的，也是合法的。虽然该*发生在1942年，但判决英国*做法合理的法律依据之一却是1948年通过的《民事防御法（Civil Defence Act 1948）》 (CDA 1948) 。这是二战后一部亡羊补牢的紧急法律，就属于Retroactive legislation。在战时类似的情况，因为其紧急性和必须性，都通过此法来进行回溯解释。

同时，*在道义上也判决缅甸石油*应该得到补偿。但是战后的英国*实际上没有能力对所有的私人战损进行补偿，于是议会在1965年又通过了另一个可回溯性立法 War Damage Act 1965，来逃避这个补偿的责任。这时的立法依据，是 “The ‘ floodgates’ argument” （洪流效应），即如果你赔偿了一家，那么之后千千万万家都有同样的理由索赔，超出了被告可承受范围。

应该说，这两个可回溯性立法都是很有争议性的。虽然它们的产生是鉴于二战局势变化的必要性和紧急性，但个人和企业的自由财产及自主权力在很大程度上被限制和侵犯，带来了长久恶劣的经济政治后果，的确导致了民众对*的极大不信任。

所以，这类可回溯性立法在后来的通过是非常谨慎的，可以说如今是只有在对民众有益的情况下，才可能进行回溯。此外，在被通过的可回溯性立法中，如果认为之前行为unconscionable（不合情理）时，尤其是在经济能力可允许的情况下，“洪流效应”就不能被作为逃避补偿的借口。比如英国各大银行曾经在发放*的时候附带销售*保险PPI，后来被*裁定为误导群众进行非必要消费，就不但责令其取消，而且必须为客户进行回溯性的退款。

还有一种可回溯性立法则是必要的，那就是平反性或者推翻恶法的立法。出于保护*的意向，大多数*在新旧法交替前发生的案件，往往按从旧从轻的原则进行。但如果之前的法本身是恶法，那么无论如何都必须予以纠正，“从旧”的原则不一定被遵守。

这里最著名的辩论来自德国二战后的Grudge Informer案例。该案中，一个德国女性出于对自己丈夫的私怨将丈夫反*的言论上报给**，导致自己丈夫被判*刑，后改判入伍上前线。*倒台后，她被起诉“非法剥夺丈夫的人身自由”，而她的辩护理由则是当时她的行为是合法的，新法不可回溯。德国法官们曲线救国，依据更早于*时期的但未正式失效的德意志王国《1871年刑法典》的规定，判决该妇女非法剥夺他人自由罪，跳过了*时期的法律，这样就避免了违反不溯既往原则。

虽然对这个判决结果本身没有人提异议，但其法理程序遭到了英国分析实证法学派大师 HLA Hart的批评，认为这种曲线救国的做法恰恰体现出一种对恶法的逃避态度。如果是真正要同时达到道德和程序的正义，就应该大大方方进行可回溯性立法，完全推翻*当时的法律，而非迂回去寻找程序上能给后来的判决进行合理解释的旧法条。

综上所述，新旧法交替时，在英美法中一般默认自动废除旧法，同时不可回溯。但是在某些特定的情况下，可回溯性立法依旧成立，甚至必须成立。

（作者系法律学者）

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陆倩